עד כמה בג"ץ יכול להתערב בעניני משמורת וחינוך

בפרשת פלורסהיים עלתה לראשונה השאלה, האם החינוך הוא חלק מענין החזקת הילדים. בהסכם גירושין שבין הצדדים נקבע כי ילדי הזוג יישארו בהחזקת האם. לאחר הגירושין, פנה המשיב לבית-הדין הרבני בבקשה להורות לעותרת להיענות לדרישתו להכניס את הילדים לגן דתי. העותרת כפרה בסמכות בית-הדין הרבני לדון בענין החינוך. בית המשפט העליון ערך הבחנה בין זכות האפוטרופסות לבין זכות ההחזקה בילד.

הזכות להחזיק בקטין היא אחת מזכויות האפוטרופוס, ומקום שקטין נמצא ברשות האפוטרופוס, לא קמה כמובן השאלה, מי רשאי לקבוע את מקום החינוך. אך משנתפצלו חזקה ואפוטרופסות – וכך הוא כאשר מדובר בהורים גרושים והקטין מוחזק בידי אחד מהם, אך שניהם ממשיכים להיות אפוטרופסיו – מתעוררת השאלה אם קביעת מוסד החינוך כלולה בזכות החזקה, או שמא היא נמנית על הזכויות העודפות שנשתיירו בידי האפוטרופוס, לאחר שזכות החזקה נפרדה מן החבילה.

התערבות בג"ץ בעניני משמורת וחינוך
עו"ד הרב שמעון יעקבי
היועץ המשפטי לשיפוט הרבני
גדרי הסמכות החוקית של בית הדין
א. כריכת משמורת ילדים אגב גירושין
סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, קובע:
"שיפוט אגב גירושין
3. הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג."
הרעיון העומד מאחורי שיטת הכריכה אגב תביעת גירושין הוא, כי בני-הזוג העומדים בפני בית-הדין הרבני ומתדיינים בעניין הגירושין, יוכלו להסדיר בבת אחת את כל ענייניהם בבית-הדין, ולא יצטרכו לפנות לפני מתן הגט או אחריו לערכאות אחרות. התכלית של הסדר הכריכה היא למנוע פיצול של הדיון בעניינים העולים מהפקעת הנישואין[1].
על-פי פסיקת בית-המשפט העליון, משמורת ילדים נחשבת סוגיה הכרוכה בתביעת הגירושין לפי טיבה וטבעה, כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת. יתר העניינים דורשים כריכה מפורשת בתביעת גירושין[2]. אין צורך לכרוך משמורת ילדים במפורש בכתב התביעה לגירושין על מנת שיהיה לבית הדין הרבני סמכות לדון בה.
בהמשך הדברים נראה, שכריכת החזקת הילדים אינה מקנה סמכות בעניני חינוך.

ב. כריכת משמורת ילדים אגב שלום-בית
אך האם ניתן לדון בעניני משמורת ילדים אגב תביעה לשלום-בית?
על פי פסיקת בית המשפט העליון, על מנת שבית הדין יוכל לדון בענין כלשהו, יש צורך להראות שיש לכך מקור בחוק. ברור הוא שסעיף 3 הנ"ל לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אינו יכול להוות מקור לסמכות הדיון במשמורת ילדים אגב שלום בית, שהרי הסעיף עוסק בגירושין. שלום בית הינו ההיפך מגירושין. שלום בית הוא חלק מעניני נישואין. האם קיימת לביה"ד סמכות לדון במשמורת קטינים כתביעת אגב הטפלה לתביעה העיקרית שהינה שלום בית, או שמא חייבים לתבוע דווקא גירושין, ולכרוך בהם משמורת הקטינים כדי שלביה"ד תהיה סמכות שיפוט בענין. שאלה זו עלתה בפרשת שולמית לוי[3] שנדון בבית דין מיוחד. כן עלתה שם השאלה, האם משהחליט ביה"ד לדון בתביעה לשלום בית, בדרך אגב, במשמורת הילדים, הינו רוכש סמכות שיפוט ייחודית החוסמת סמכות שיפוטו של בית המשפט המחוזי (כיום בית המשפט לעניני משפחה).
לדעת הרב יוסף נדב, דיין בית הדין הרבני הגדול, שישב בהרכב בד"מ הנ"ל, מן הצודק והנכון שכל ענין הטפל לתביעה בעניני נשואין, יהא במסגרת סמכותו של בית הדין הרבני. הדבר הוא כך בכל המערכות המשפטיות ובכל סוגי הענינים, ואין כל טעם וסיבה שהדין יהא שונה דוקא בעניני נשואין, כשגם המחוקק המנדטורי הכיר שעקרון משפטי זה חל גם בנושא המעמד האישי. אין ספק כי כוונת המחוקק שהעניק סמכות לביה"ד בענין נישואין, הוא גם לענינים הטפלים[4] והכרוכים. הגע עצמך, אם לא יהא הדבר כך, והענינים יתפצלו וידונו בשתי ערכאות, עלולה מדת הדין ללקות בחסר, כי הענינים הטפלים לעניני הנשואין הם חלק בלתי נפרד ממנו. אין אנו יכולים לתאר לעצמנו דיון בענין שלום בית ללא דיון בענין הילדים שהם חלק חשוב ביותר, ואינו ניתן להפרדה כלל מענין שלום הבית. דיון בשלום בית בלבד יהא לקוי ובלתי יעיל, אם לא תהיה לבית הדין הרבני סמכות לדון גם בענינים הכרוכים, כולל ענין החזקת הילדים, ביקוריהם, וחינוכם. משנמסרה הסמכות לבית הדין הרבני בענין שלום בית, ניתנה לו, ורק לו, הסמכות לדון בכל ענין הכרוך וטפל לו.
הרב נדב הוסיף כי המאבק בין הורים על החזקת הילדים, חינוכם והטיפול בהם, הוא לעיתים ללא פשרות, בבחינת "תן לי הנפש והרכוש קח לך". כשבית הדין הרבני דן בענין שלום בית הוא נוהג להכנס בעובי קורה ומשתדל להסדיר את מערכת היחסים שבין בני הזוג, ומשימתו היא לפתור את בעיותיהם של הנידונים לפניו. לשלול מבית הדין סמכות לדון בענין הילדים, החזקתם, חינוכם וביקוריהם, כמוה כשלילת סמכות לדון בענין שלום הבית של בני הזוג, כי נושא הילדים הוא חלק עיקרי ובלתי נפרד משלום הבית. לפיכך, הציע הרב נדב לקבוע כי העקרון של "הטפל הולך אחר העיקר" קיים אף בנושא סמכותם של בתי הדין הרבניים, וגם לגבי "עניני נישואין", ולא רק בקשר עם כריכה בתביעת הגירושין.
דברים נכוחים אלו לא שכנעו, למרבה הצער, את שופטי הרוב, השופטים שלמה לוין ויצחק זמיר. לאחר שדעת הרוב סקרה כמה פסיקות של בית המשפט העליון הנוגעות לענין זה, הם התמקדו בעיקר בנסיבות של המקרה הקונקרטי שבפניהם, וציינו, כי גם למקרא כתב התביעה עצמו קשה להבין כיצד עשויה קבלת הילדים למשמורתו של המשיב לתרום לשלום הבית של בני הזוג, ולכאורה מדובר בדבר והיפוכו. לדעתם, שאלות קשות עשויות היו להתעורר לו נדרש בית הדין בגדר תביעה לשלום בית (ללא סעד נפרד בדבר משמורת הילדים) להחליט בדבר החזקת הילדים, בנפרד משאלת המשמורת, ולצורך שלום הבית של בני הזוג; המדובר גם בזכויות הילדים עצמם, ולכאורה אמור עניינם להתברר על כל היבטיו לפני הערכאה המוסמכת, שאיננה בית הדין הרבני.
בסופו של דבר נפסק שם בדעת רוב, כי במקרה הנדון ברור הוא שהסעד של משמורת הילדים עומד בפני עצמו; הוא אינו נכרך בסעד אחר, רחב הימנו, ואין מקום לראותו כשאלה שבגררא, שיש לקבוע לגביה ממצא על מנת להגיע להכרעה בתובענה לשלום הבית. לפיכך נראה היה, הן ככלל והן לפי הנסיבות, שאין סמכות לבית הדין הרבני לדון בתביעה למשמורת הקטינים בגדר תביעה לשלום בית, בהעדר הסכמה של שני הצדדים, והסמכות בענין זה נתונה לבית המשפט האזרחי.
ג. החזקת ילדים וחינוך
בפרשת פלורסהיים[5] עלתה לראשונה השאלה, האם החינוך הוא חלק מענין החזקת הילדים. בהסכם גירושין שבין הצדדים נקבע כי ילדי הזוג יישארו בהחזקת האם. לאחר הגירושין, פנה המשיב לבית-הדין הרבני בבקשה להורות לעותרת להיענות לדרישתו להכניס את הילדים לגן דתי. העותרת כפרה בסמכות בית-הדין הרבני לדון בענין החינוך.
בית המשפט העליון ערך הבחנה בין זכות האפוטרופסות לבין זכות ההחזקה בילד. הזכות להחזיק בקטין היא אחת מזכויות האפוטרופוס, ומקום שקטין נמצא ברשות האפוטרופוס, לא קמה כמובן השאלה, מי רשאי לקבוע את מקום החינוך. אך משנתפצלו חזקה ואפוטרופסות – וכך הוא כאשר מדובר בהורים גרושים והקטין מוחזק בידי אחד מהם, אך שניהם ממשיכים להיות אפוטרופסיו – מתעוררת השאלה אם קביעת מוסד החינוך כלולה בזכות החזקה, או שמא היא נמנית על הזכויות העודפות שנשתיירו בידי האפוטרופוס, לאחר שזכות החזקה נפרדה מן החבילה.
בית המשפט פסק, כי אף שענין החזקה וענין החינוך של קטין אחוזים ודבוקים זה בזה, פירושו של דבר אינו אלא זה שבית-המשפט או בית-הדין הפוסק בענין החזקה, בהניחו את טובת הילד נר לרגליו, לא ימסור את הילד להורה שאינו מסוגל לחנכו ולגדלו כיאות. אין הילד מתחנך בבית-הספר בלבד. דרכי החינוך מותנות גם, ואולי בעיקר, על-ידי התנאים השוררים בבית ההורה בו נמצא הקטין; ברור איפוא שבית-המשפט או בית-הדין יתן דעתו גם עליהם. אך גירושי ההורים משאירים את דין האפוטרופסות בעינו ועדיין יש לשני ההורים דעה לגבי חינוך ילדם. ייתכן שלגבי ענין משני וקל ערך הנוגע לחינוכו של קטין בבית ההורה המחזיק בילד, תהא זכות ההכרעה בידי אותו הורה. ההכרעה בענין כזה יכול שתהא טפלה לזכות החזקה. לא כן הוא לגבי ענין בעל חשיבות עקרונית, אם יקבל הילד חינוך דתי או אחר, אשר בו נתחלקו האפוטרופסים בדעותיהם.
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע:
"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם: וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצוג."
למד מכך בית המשפט העליון, כי הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו. מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית-המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25 לחוק הנ"ל. לעותרת לא נמסרה אלא הרשות הצמודה לאפוטרופסותם של שני ההורים, להחזיק בילד. בכך פסק בית-הדין הרבני בגדר סמכותו לפי סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ועל שטחה של רשות צמודה זו משתרע כוח השיפוט שלו, לרבות הכוח להורות על שינויים. ואולם בשאר עניני האפוטרופסות האמורים בסעיף 15 הנ"ל לא פסק בית-הדין הרבני, והענין לא היה כרוך בתביעת הגירושין שהובאה לפניו. לפיכך, במחלוקת שבין שני האפוטרופסים מוסמך להכריע בית-המשפט האזרחי, ולא בית-הדין הרבני.
על סמך פסק הדין בפרשת פלורסהיים נקבע, כי גם אם נכרך בתביעת גירושין עניין של החזקת ילדים, אין בזה בלבד כדי להקנות לבית הדין הרבני סמכות לדון גם בעניין חינוכם של הקטינים, משום שענייני החינוך אינם כלולים במושג "החזקת ילדים". על הבחנה זו קמו עוררין[6], אך בית המשפט העליון חזר על עמדתו בשורה של פסקי דין. כיום ברור, כי הרוצה שבית הדין הוא שידון במחלוקת בענין חינוך ילדים חייב לכרוך זאת במפורש בגירושין[7]. יחד עם זאת ראוי לציין, כי היו פסקי דין שהעלו שאלה האם נושא החינוך ניתן בכלל לכריכה בתביעת הגירושין, והשאלה הושארה בצריך עיון[8].
ניתן לסכם את הדברים, כי בית המשפט העליון סבר כי למרות הזיקה המובהקת שיש בין החזקת ילדים לחינוכם, אין תביעה להחזקת ילדים כוללת, מיניה וביה, את סוגית חינוך הילדים כענין העומד להכרעה במסגרת אותה תביעה. קשה שלא להבחין, כי המגמה שהיתה כלולה בפרשנות זו, היא רצונו של בית המשפט העליון לצמצם ככל האפשר את גבולות סמכותו של בית הדין לדון בענינים הכרוכים בגירושין. לא צריך להיות חד-עין במיוחד כדי להבחין כי ברקע פרשת פלורסהיים עמד החשש שבית הדין יורה על חינוך דתי לקטין, כרצונו של האב ובניגוד לרצון האם. במקום לנקוט את הדרך המקובלת לענין זה, להפנות את המחלוקת לבדיקת מומחה בדבר טובתו של הילד, החליט בית המשפט ליירט את הדרך, ולהעדיף קביעה כי הענין אינו מצוי כלל בסמכות בית הדין.
ניתן היה לצפות כי לאור התיאוריה האמורה, ינהג בית-המשפט העליון בעקביות המתבקשת מאליה, ולא תהיה מניעה להורה לכרוך את ענין חינוך הילד בגירושין בבית הדין הרבני, כאשר הורה אחר הגיש תביעה להחזקת הילד בבית המשפט האזרחי ללא שביקש כל הכרעה בשאלת חינוכו. להוותנו, מצאנו כי בית המשפט העליון העדיף עקביות במגמה של צמצום סמכויות בית הדין, על פני עקביות וקוהורנטיות של דרך הסדרת מחלוקות בעניני ילדים.
התדרדרות נוספת זו ביחסו של בית המשפט העליון ביחס לסמכויות בית הדין הרבני בעניני ילדים באה בפסק הדין בפרשת עליזה אמיר[9]. בפרשה זו הגישה האם תביעה לבית המשפט המחוזי בענין החזקת הבן ומזונותיו. כעבור כשלושה שבועות פנה האב לבית הדין הרבני בחיפה בתביעה לגירושין, שבה "נכרך" נושא חינוכו של הבן. האב ביקש, בין היתר, כי בית הדין יורה על חינוכו של הבן במוסדות החינוך של חב"ד. האם, שהתנגדה לסמכות השיפוט של בית הדין, ביקשה כי הבן יתחנך במוסדות החינוך הממלכתי-דתי. בית הדין החליט כי הוא מוסמך לדון בנושא חינוכו של הבן, ופסק בנושא, ועקב כך עתרה האם לבג"ץ. בית המשפט הגבוה לצדק קיבל את העתירה. בפסק דין שנכתב על ידי השופט מישאל חשין, בדרך משפטית מפותלת ומדהימה ותוך רטוריקה גבוהה, קבע כי יש להבחין בין היקף הענין הכלול בהחזקת ילדים כשהוא נתבע בבית הדין כענין הכרוך בגירושין, לבין היקף ענין זה כאשר התביעה מוגשת לבית המשפט האזרחי.
וכך "הסביר" השופט חשין: נושא החזקתם של ילדים לאחר גירושין הוא נושא הכרוך לפי עצם טיבו וטבעו בתביעת גירושין. טיבם של גירושין הוא, שדרכיהם של בני הזוג ייפרדו ושהילדים ילכו אחרי האב או אחרי האם, או חלק כך וחלק כך.שלא כנושא החזקתם של ילדים, נושא חינוכם של ילדים אין הוא כרוך על-פי עצם טיבו וטבעו בתביעה של גירושין. חינוך אינו בבחינת כריכה הנלמדת מעצמה. שלא כנושא החזקת ילדים – נושא שתו אופי של דחיפות ומיידיות טבוע בו, ­נושא חינוכם של ילדים הוא מן הנושאים שניתן להמתין בהכרעתם. ההכרעה גםבנושא זה אסור לה שתבושש לבוא, ואולם אין היא בבחינת "עזרה ראשונה" כנושא ההחזקה. מכאן צידוקה של ההלכה, כי נושא של חינוך יש לפרשו ולפרטו בתביעת הגירושין, ומשלא פורש ולא פורט, ממילא לא קנה בית-דין רבני סמכות לדון בו, אלא בהסכמת הצדדים.
"כריכה" עניינה הוא אך ורק בבית הדין הרבני, ואין לה כל אחיזה בבית המשפט המחוזי. מערכת בתי המשפט האזרחיים – להבדילה ממערכת בתי הדין הרבניים – היא מערכת של בתי-משפט בעלי סמכויות כלליות, לאמור, בתי-משפט מחזיקים בכל סמכויות הרשות השופטת כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שנלקחו מהם בחוק. במישור היחסים בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני, מחזיק בית המשפט המחוזי בכל הסמכויות כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שיוחדו לבית-דין אחר; בתי המשפט האזרחיים – ובהם בית המשפט המחוזי – הם אבריה הראשיים והעיקריים של הרשות השופטת. המבקש לקפח את סמכותם, לשלול את סמכותם, להצר ולהגביל את סמכותם, שומה עליו לתלות עצמו בהוראת חוק מפורשת וחד-משמעית.
מעיקרו של דין מוסמך הוא בית המשפט המחוזי לדון בנושא חינוכם של ילדים, וסמכותו עומדת לו מכוח החוק במישרין. במובן זה שונה הוא בית המשפט המחוזי מבית הדין הרבני, שלעניינו של זה האחרון רק אמירה מפורשת ומפורטת בכתב התביעה של גירושין תקנה לו סמכות (אלא אם הסכימו הצדדים הנוגעים בדבר לשיפוטו של בית הדין הרבני, כלשון סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין).
בתשובה לשאלה, מהו הדין שיחול על סמכותו של בית המשפט המחוזי, התשובה היא, כי התביעה להחזקת הבן כוללת גם את נושא חינוך הבן. החזקת קטין ­על דרך הסתם – כוללת כעיקרון, החזקה פיזית, וזו גוררת בעקבה את פרנסתו של הקטין: פרנסת הגוף ופרנסת הנפש.
לאור זאת, קובע השופט חשין הנחה מלאכותית, שבעת שהאב הגיש את תביעתו לבית הדין, הייתה תביעתה של האם בנושא חינוכו של הבן תלויה ועומדת לפני בית המשפט המחוזי כענין הכלול ונבלע בתביעה להחזקת הבן. השופט חשין רואה בכך מסקנה ראויה ורצויה, שמאחדת היא ביד אחת – בידו של בית המשפט המחוזי – גם את הדיון בהחזקת הבן, גם את הדיון בחינוכו. על דרך זה יימנע פיצול דיון בין החזקה לבין החינוך.
ככל שמדובר בהחזקתם של ילדי בני-זוג הנצים ביניהם, קיימת הבחנהבין משמורת פיזית (החזקה במובנה המצומצם) לבין משמורת רוחנית (חינוך). בזאת נבדלת משמורת פיזית ממשמורת רוחנית, שהראשונה הולכת מאליה אחרי תביעת הגירושין בעוד שהאחרונה אין בית-דין רבני קונה סמכות שיפוט בה, אלא אם נתבקש מפורשות לכך (בהנחה שמשמורת רוחנית הינה מן הנושאים ה"כרוכים"). התביעה לבית המשפט המחוזי הייתה לעניין החזקתו של הבן. החזקה זו כללה מעצמה גם את נושא החינוך, ומשקנה בית המשפט המחוזי סמכות בנושא החינוך, נשללה ממילא סמכותו של בית הדין לדון בנושא זה.
הנמקתו של השופט חשין מעוררת קשיים. נראה בעליל, כי הוא נקט בדרכים יצירתיות, אם לא לומר לולייניות, כדי לצמצמם את גבולות הסמכות של בית הדין. נראה מפסק דין זה ואחרים, לרבות התבטאויות של השופט חשין, לאחר פרישתו מכס השיפוט[10], כי היחס שלו אל בתי הדין הרבניים הוא מפלה לעומת היחס כלפי יתר ערכאות השיפוט בישראל. השופט חשין אינו מכיר בבית הדין הרבני כערכאה שוות ערך ליתר הערכאות, אשר מסורה להן סמכות שיפוט על פי חוק יסוד: השפיטה. הוא עושה כל טצדקי כדי לצמצם את סמכויות בתי הדין. במסגרת זו נעמוד רק על שנים מן הקשיים המתעוררים למקרא פסק הדין.
נניח שבית המשפט פסק בענין החזקת הקטין בלא שעלתה לדיון כלל ועיקר שאלת חינוכו. לאחר שניתן פסק דין שקבע את החזקת הקטין בידי אחד מבני הזוג, התעוררה מחלוקת חדשה בענין חינוכו, ואחד ההורים כרך מחלוקת זו בגירושין. לא ניתן לומר כי לבית המשפט סמכות נמשכת בסוגיית החינוך, שהרי היא לא נדונה בפניו. לכאורה, על פי הנמקת השופט חשין, רק כאשר שאלת ההחזקה תלויה ועומדת בבית המשפט יש לדון שם גם בשאלת החינוך.
קושי נוסף: מה יהיה במקרה שבו ענין החזקת הילדים נמסר לבית הדין בהסכמת הצדדים ללא קשר לגירושין? האם ניתן יהיה לומר, אליבא דהשופט חשין, שכאשר מדובר בהסכמה אין להבחין בין המשמורת הפיזית למשמורת הרוחנית?
מקריאה זהירה בפסק דינו של השופט חשין ניתן להבין כי הוא משתית את פסק דינו על שני יסודות. האחד, ההנחה שהסמכות שניתנה לבית הדין לדון בענין החזקת ילדים כענין הכרוך מעצם טיבו וטבעו נועדה לאפשר "עזרה ראשונה" לבני זוג הנפרדים בגט, להכריע מיהו ההורה שיחזיק בילדים לאחר הגט. דחיפות זו אינה קיימת ביחס לענין החינוך. היסוד השני, הסמכות המצומצמת הנתונה לבתי הדין הרבניים לעומת הסמכות הרחבה המסורה לבתי המשפט האזרחיים. יש מקום לומר שגם אליבא דהשופט חשין, שני היסודות שלובים זה בזה, ורק בגלל צרופם יחד נקבע כי אין החזקת הילדים בבית הדין כוללת מאליה את שאלת החינוך. לעומת זאת, כאשר מדובר במסירת ענין ההחזקה לסמכות בית הדין בהסכמת הצדדים ללא כריכה מאולצת בגירושין, תהיה לבית הדין סמכות לדון גם בענין החינוך למרות שהוא לא נמסר במפורש לבית הדין.
ד. הסכמה לסמכות בענין החזקת ילדים וחינוך לפי סעיף 9
בית הדין יכול לקנות סמכות שיפוט בעניני ילדים גם בדרך של הסכמת הצדדים. על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין),
"בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ-ישראל 1922-1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך".
בין עניני המעמד האישי מצוי ענין האפוטרופסות. כאמור לעיל, ענין האפוטרופסות הוא רחב מאד וכולל את כל עניני הילדים, ובהם משמורת הילדים וחינוכם. הסכמת הצדדים יכול שתהא מפורשת, ויכול שתילמד מכללא. כך למשל, עצם ההתדיינות בבית הדין הרבני ללא העלאת טענת העדר סמכות, עשויה להצביע על הסכמת הצדדים[11]. הסכמתם של ההורים מחייבת את הקטין.
כאשר קמו עוררין על מחוייבות הקטין להסכמת האפוטרופוס לסמכות בית הדין, דחה זאת בית המשפט העליון בפרשת דרעי נ' יו"ר ההוצל"פ[12] באופן חד-משמעי:
"לבסוף אנו מבקשים להעיר, כי מכל-מקום אין לחלק את מעמדה הכפול של המבקשת – אם גם נניח שיש לה מעמד כפול – ולומר: כנתבעת, אישית, הסכימה, כאפוטרופא על הקטינה לא הסכימה. הפרדה כזאת לצורך קביעת שיפוטו של בית-הדין הדתי – לצורך זה בלבד – היא מלאכותית ביותר ובלתי מתקבלת על הדעת".
כך גם בפרשת נגר[13]:
"ואף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני, הניתנת על-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם".
עם זאת, מגמת צמצום הסמכויות לא פסחה גם סוגיית מחוייבות הקטין להסכמת האפוטרופסים-הוריו להתדיינות בפני בית דין רבני. בפרשת גדי כץ[14] התנהלה בין הצדדים התדיינות ממושכת בבית-הדין הרבני בנוגע לגירושיהם. במסגרת התדיינות זו הגיעה המחלוקת לבית-הדין הרבני הגדול, וכחלק מתנאים שהוצבו על-ידי הבעל לצורך הסכמתו לגט, הסכימו הצדדים להסמיך את בית-הדין הרבני הגדול בהרכב מיוחד לדון בכל הנושאים המשפטיים הנוגעים לבנם הקטין. הבעל נתן גט לאשתו, ונותרו להכרעה ענייניו של הקטין, אלא שבינתיים פרשו לגימלאות שניים משלושת דייני ההרכב המיוחד. לטענת האישה, הסכמתה לסמכות בית-הדין הגדול נשענה על ההנחה כי הסמכות מוקנית להרכב המיוחד. משהרכב זה השתנה, פקעה סמכות בית-הדין שהוקנתה מכוח הסכמת הצדדים, והסמכות להכריע בענייניו של הקטין נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה. השופטת פרוקצ'יה כתבה כי לא עניני הקטין עמדו במרכז ההסכמה לסמכות בית הדין, אלא עניינם של בני הזוג, ועל כן אין הקטין מחוייב להסכם שביניהם[15]:
"בנסיבות העניין שלפנינו, הסכמת בני-הזוג להקנות סמכות לבית-הדין הרבני הגדול להכריע בענייניו של הקטין ניתנה על רקע המאמצים לסיים את הקשר הזוגי ביניהם ולסדר את הגט. לא ענייני הקטין עמדו במרכז ההסכמה הזו, אלא מאמצי בני-הזוג ובית-הדין להגיע להסדר שיאפשר את גירושיהם. בתנאים אלה אין לראות בקטין כמי שהסכים והצטרף להסכם בין בני-הזוג בדבר הקניית הסמכות לבית-הדין הרבני לדון בעניינו. כבר נפסק לא אחת כי לקטין עצמו, באמצעות אפוטרופסו, מעמד עצמאי במשפט לקבוע איזו תהא הערכאה השיפוטית שתדון בענייניו מקום שמדובר בסמכות מקבילה של שתי ערכאות. הסדרים מוסכמים שהושגו בין הורי הקטין בין לעניין הסמכות הדיונית ובין בנושאים מהותיים שונים, אינם יכולים לחייב את הקטין מקום שלא היה צד להם, והוא רשאי, באמצעות אפוטרופסו, לעמוד על זכויותיו בעניין זה (ראה ע"א 527/72 דוידסון נ' אלן [1], בעמ' 24-22). במקרה זה ברי כי הקטין לא היה צד להסכם בין הוריו באשר להקניית סמכות עניינית לבית-הדין הרבני הגדול להכריע בענייניו. הסכם זה הושג כחלק אינטגרלי מתנאים שהעמיד האב כתנאי למתן גט לאם, והוא לא ייצג בכך את עניינו העצמאי של הילד. בתנאים אלה לא היה הקטין צד להסכם בדבר הסמכות, והסכם זה אינו מחייב אותו (השווה: ע"א 411/76 שר נ' שר [2], בעמ' 455; ע"א 404/70 עברון נ' עברון [3], בעמ' 380-379; ע"א 16/98 מאיר נ' מאיר [4], בעמ' 185-182. רע"א 275/87 פלד נ' פלד [5], בעמ' 521; ע"א 289/82 דאובה נ' דאובה [6]; ע"א 544/82 חממי נ' חממי [7], בעמ' 608; ב' שרשבסקי דיני משפחה [8], בעמ' 287, 291, 380-379; פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [9], בעמ' 257). יוצא מכך, כי הקטין אינו קשור לסמכות בית-הדין הרבני, והוא זכאי לכך שענייניו יוכרעו בלא שיהא קשור לערכאה שנבחרה על-ידי הוריו כאמצעי לקדם את הסדר הגירושין ביניהם. הוא רשאי לפנות באמצעות אפוטרופסו הטבעי לבית-המשפט לענייני משפחה, שהוא המוסמך על-פי החוק לדון במכלול ענייניו ולהכריע בהם."ב
יש לציין שבפרשת גדי כץ היו נסיבות מיוחדות של סרבנות גט קשה. בית הדין נאלץ לנקוט צעדים חריפים של צווי הגבלה נגד הבעל, ואף מאסר. היה קושי רב להשיג את הגט, והוא ניתן רק לאחר שהאשה הסכימה להעביר את הסמכות בנושא החזקת הילד וביקוריו לבית הדין. נסיבות אלו הן שהביאו כנראה את בית המשפט למסקנה כי ההסדר בדבר הסמכות נעשה "על גבו" של הילד, בלי שעניינו נשקל באופן נפרד מטובת הוריו.
בפרשת גדי כץ לא עלתה לדיון, לא לכתחילה ולא בדיעבד, שאלת כשרות הגט כפי שהיא עולה מדי פעם. לעתים, ישנם אבות שמעלים סימני שאלה על כשרות הגט כאשר האם מפרה הסכם גירושין, אם לענין מזונות הילדים, ואם לענין החזקתם וביקוריהם.
כיום קיימת גישה רווחת בפסקי דין של בית המשפט שניתנו לאחר הגירושין, כי הסכמות לענין הסמכות בעניני ילדים שניתנו כחלק מהסדר גירושין אינן מחייבות את הקטינים. אחד הקשיים של בני זוג העומדים בפני גירושין הוא כיצד להסדיר את נושא הסמכות הנמשכת של בית הדין לאחר הגט. בעבר היה מקובל לומר להורה שהיה מעונין בסמכות הנמשכת של בית הדין כי ניתן להסדיר זאת בהסכם הגירושין שיקבל תוקף של פסק דין. כיום חייבים בתי הדין לשקול היטב בטרם מוצעת לבעל האפשרות הזו, וזאת כדי שלא ניתקל בעתיד בשאלות קשות של גט מוטעה. מסתבר, כי ככל שפרשת הגט תהיה קשה יותר, כך ייקל על בית המשפט האזרחי לקבוע כי עניינו של הקטין לא זכה להתייחסות נפרדת, ולדיון לגוף ענינו של הקטין. אציע לדיינים להבהיר באופן נחרץ לבעל כי אין דרך משפטית אולטימטיבית להבטיח סמכות נמשכת לבית הדין בנושא הילדים. כן ראוי למצוא את הדרך ההלכתית הנאותה להבטיח שלא תעלה בעתיד טענה של גט מוטעה.
יש לתת את הדעת על כך, שאין בעובדה כי ענין החזקת הילדים כרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, או אף אם נכרך במפורש בתביעת הגירושין, ואף אם ההסדר בסוגיה זו נכתב במפורש בהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין, כדי להבטיח סמכות נמשכת לבית הדין. הסכם גירושין בין הורים שאושר וקיבל תוקף של פסק-דין, יחייב את הקטינים רק כאשר ברמה הדיונית עניינם של הקטינים נבחן לגופו כעניין עצמאי ונפרד מיתר סוגיות הגירושין, וברמה המהותית שוכנעה הערכאה המוסמכת כי ההסכם בין ההורים משרת את טובת הקטין[16]. הכל תלוי בשאלה מהותית: האם ענין הילדים נדון לגופו בבית הדין ונשקלה טובתם:
"בנסיבות המקרה שבפנינו, ניהלו העותר והמשיבה הליך גירושין בפני בית-הדין הרבני האזורי בירושלים. במסגרת אותו הליך, אישר בית-הדין את הסכם הגירושין שנערך בין הצדדים ונתן לו תוקף של פסק-דין. הסכם הגירושין התייחס, בין היתר, לנושא החזקת הבת. עם זאת, מהחומר שהוגש לעיוננו עולה כי בית-הדין אישר את ההסכם האמור בלא לדון בסוגיות שנכללו במסגרתו. לפיכך, אף אם מלכתחילה עשוי היה בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בסוגית המשמורת כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, הרי בפועל באו הצדדים לידי הסכמה בנוגע להחזקת הילדה ולפיכך לא התקיים בפני בית-הדין הרבני דיון מהותי לגופה של הסוגיה האמורה. בנסיבות אלה, אין באישור הסכם הגירושין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בסוגית המשמורת (ראו והשוו: דבריי בבג"ץ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5) 634)."[17]
ה. כריכה ופיצול הדיון: קיום דיון לאחר הגט בענין שנכרך
שאלה שמתעוררת מדי פעם היא האפשרות לפצל את הדיון בענינים שנכרכו בגירושין, באופן שבני הזוג יתגרשו והדיון בעניני הילדים או הרכוש יתקיים במועד שייקבע לאחר סידור הגט. השאלה עולה לפעמים בדיון ראשון ולפעמים אחרי כמה וכמה דיונים. הצד השווה שבהם, שהצדדים הגיעו להסכמה לגבי עצם הגירושין אבל לא הצליחו להסכים על דרך סידור עניני הילדים או חלוקת הרכוש.
השאלה נדונה בפרשת גיליאן שרעבי[18]. בפרשה זו הגיש הבעל לבית הדין הרבני האזורי בחיפה תביעת גירושין, והוא כרך בה את ענייני מזונות האישה, מזונות הילדים, החזקת הילדים וחלוקת הרכוש. האשה כפרה בסמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניין החזקת הילדים. בית הדין החליט לפצל את הדיון באופן שהצדדים יתגרשו כפי הסכמתם, וכי בענין החזקת הילדים יוגשו סיכומים, ואם יוחלט כי לבית הדין הסמכות, יתקיים הדיון לאחר הגט. לאחר הגשת סיכומים החליט בית הדין כי לו הסמכות לדון בעניני החזקת הילדים.
על החלטה זו ערערה העותרת לבית הדין הרבני הגדול, אך ערעורה נדחה מהטעם ש:"לעניין הכריכה אנו הולכים אחר התביעה, ובתביעה נכרכו ענייני המשמורת של הילדים עם הגירושין. תביעת הגירושין הייתה כנה לחלוטין… ומשמורת ילדים כרוכה מעצם טיבה וטבעה, ובזמן הגשת תביעת הגירושין עדיין לא הוגשה תביעה למשמורת בערכאה אחרת". בית הדין הרבני הגדול הוסיף וציין בפסק דינו, כי "העובדה שהגט סודר בהסכמה אחרי הדיון הראשון אינה מסיימת את סמכות בית הדין לכל ענייני הסמכות שהוענקו לו בכריכה שבתביעת הגירושין".
בעתירה לבג"ץ טענה האשה, כי בית הדין הרבני נעדר סמכות לדון בעניין החזקת הילדים, משני טעמים. האחד, כי משהחליט בית הדין הרבני על הגירושין ומשהצדדים אף התגרשו בפועל, פקעה סמכותו של בית הדין להוסיף ולדון בעניין החזקת הילדים. הטעם השני, שלילדים אישיות משפטית נפרדת ואין לפגוע באינטרסים שלהם על ידי התנהגות אפוטרופסיהם הטבעיים. בג"ץ דחה את שתי הטענות.
באשר לטענה הראשונה בדבר פקיעת סמכות בית הדין עם הגירושין, נפסק, כי משכרך הבעל את עניין החזקת הילדים לתביעת הגירושין, הוא הקנה לבית הדין סמכות לדון בתביעה זו. אמנם הלכה היא, שהכריכה אינה מקנה לבית הדין סמכות נמשכת לדון בנושא החזקת הילדים. אך הלכה זו חלה במקום שבו מדובר בתביעה חדשה שהוגשה לאחר הגירושין, שאז כבר אין מדובר "בסמכות שיפוט ראשונית מכוח כריכה בתביעת גירושין" –
"במקרה שלפנינו, נושא החזקת הילדים נכרך מלכתחילה בתביעת הגירושין והעובדה שבית הדין פיצל את הדיון ודן תחילה בעניין הגירושין, אינה פוגעת בסמכותו להמשיך ולדון בהחזקת הילדים, גם לאחר מתן ההחלטה בעניין הגירושין ואף אם בינתיים הצדדים התגרשו."
באשר לטענה השניה, שהילדים אינם כבולים להתנהגות הוריהם, הסביר בית המשפט, כי אמנם עצם הקניית הסמכות לבית הדין הרבני אינה יכולה לפגוע בזכויות הקטינים, שלהם אישיות משפטית עצמאית, ואינה יכולה לכפוף אותם להסכם שנעשה על-ידי הוריהם בעניין הגירושים, בו הוסדרו, אגב כך, גם עניינים הנוגעים לקטינים, בכלל זה נושא ההחזקה, בלא שטובת הילדים נבחנה, כנושא אשר עומד בפני עצמו בנפרד מסוגיות הגירושין. אך –
"במקרה שלפנינו אין מדובר בהסכם בין ההורים, אלא בכריכת חד צדדית של אחד הצדדים (הבעל) את נושא החזקת הילדים בתביעת הגירושין, מה שהקנה לבית הדין הרבני (בשונה מבג"ץ 2898/03 ובג"ץ 1019/02) סמכות ראשונית לדון בהחזקת הילדים. בנסיבות אלה גם אין מקום להניח מראש, ועוד בטרם קוים דיון בעניין בפני בית הדין הרבני, שעניינם של הקטינים לא יזכה בדיון בפני בית הדין לתשומת לב ראויה ויידחה מפני שיקולי ההורים בהסדרת הגירושין. להיפך, העובדה שבית הדין כבר סיים לדון בנושא הגירושין, פותחת את הפתח בפני דיון ענייני שיתמקד בטובתם של הילדים בלבד, בלא לערב בעניין זה שיקולים הנוגעים להסדרת ענייני הגירושין שבין ההורים. בכך, כמובן, אין כדי לשלול את זכותם של הקטינים להיות מיוצגים בפני בית הדין הרבני, בנפרד מהוריהם. אם מי מהצדדים יבקש זאת, לא תהא מניעה מלהעלות את הנושא בפני בית הדין, אשר ישקול את הדרך בה יישמר האינטרס העצמאי של הילדים, לרבות האפשרות של מינוי אפוטרופוס לדין שייצג את הילדים בפני בית הדין הרבני."
ניתן להסיק מן הדברים, כי בית המשפט ערך הבחנה בין 'סמכות ראשונית' ל'סמכות נמשכת'. השאלות שהתעוררו בעבר לגבי סמכות בית הדין לחזור ולדון בסוגיה שנדונה בפניו בעבר שייכות לתחום 'הסמכות הנמשכת". פיצול הדיונים באופן שחלק מן העניינים שבית הדין טרם פסק לגביהם דבר יידונו לאחר הגט, שייכים לתחום 'הסמכות הראשונית' שבהם בית הדין קנה סמכות מכוח הכריכה עד למתן פסק דין בענין שהוצב לפתחו. כל עוד בית הדין לא סיים את הדיון בתביעה, מצוי הענין בתחום 'הסמכות הראשונית', ולפיכך אין לדבר לא על סמכות נמשכת ולא על כפיפות הילדים להסכם שבין ההורים. שהרי סמכות בית הדין בעניינם אינה נובעת מהסכמת ההורים כי אם מכח הדין – מכוח כריכת עניינם בתביעת הגירושין. הכריכה פורשת, איפוא, את כנפיה אף על הילדים.
לאור ההבחנה האמורה, אין מקום להבדיל בין הסוגיה שנדונה בפרשת שרעבי, והיא סמכותו של בית הדין לסיים לאחר הגט את הדיון בענין החזקת הילדים, לבין פיצול הדיון בעניני רכוש, באופן שהדיון לגביהם יסתיים לאחר הגט. בית הדין מוסמך לסיים את הדיון מכח סמכותו הראשונית עקב כריכת הרכוש בענין הגירושין, ואין צורך להידרש לשאלת הסמכות הנמשכת. למעשה הדברים מפורשים גם בבג"ץ סימה אמיר[19]:
"…כן נתונה סמכות טבועה לערכאה השיפוטית, ולבית הדין בכלל זה, להמשיך ולהחזיק בידיה סמכות שיפוט לגבי נושא התלוי ועומד מלפניה עד לסיומו של ההליך. כל עוד לא ניתן פסק דין סופי, נמשכת סמכות השיפוט עד אשר תסיים ערכאת השיפוט את מלאכתה. משניתן פסק דין סופי ובלתי מותנה, תמה המלאכה (פרשת סימה לוי, בעמ' 607; ע"א 420/54 אריאל נ' ליבוביץ, פ"ד ט 1337; רע"א 2919/01 דניאל אושרוביץ נ' יעל ליפה (פריד), פד"י נה(5) 592; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה) 550)."
אין להבין מדברי, כי בכל מקרה ניתן להציע במפורש לצדדים או לעורכי הדין, לפצל את הדיון, ולא לחשוש מהותרת חלק מן הענינים לדיון והכרעה לאחר הגט. הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה ובשיקול דעת בית הדין. הרי ככלל מקובלנו, כי רצוי לסיים את כל המחלוקות שבין הצדדים בטרם הגט, כדי שהגט יכרות כל קשר ביניהם. בית הדין צריך לשקול לגבי כל מקרה אם רצוי לפצל את הדיון, ובית הדין יתחשב בסיכויים שבעל דין ינסה לטרפד את הדיון, תוך נסיון להביא לשינוי הלכות בית המשפט העליון בסוגיות אלו.
ו. חשיבות תעוד הדיון בפרוטוקול
אני מבקש להסב את תשומת לב הדיינים לתופעה לא רצויה. כאשר צדדים מגיעים לבית הדין עם הסכם גירושין, קיימת נטיה שלא להקפיד על רישום פרוטוקול. עתים שבית הדין דן בתוכנו של ההסכם שעה ארוכה, תוך שנשאלות שאלות על נקודות שונות בהסכם וניתנות תשובות, וזכרן של כל אלו אינו בא בפרוטוקול. לעתים אנו מוצאים הסכמי גירושין עם תיקונים רבים של בית הדין, ללא שום הסבר כתוב בפרוטוקול. הנחת המוצא היא שהצדדים מגיעים לאישור הסכם, ולפיכך מתייתר הצורך לתעד את מהלך הדיון. זוהי טעות גדולה. חילופי דברים אלו עשויים להתברר כחשובים בעתיד, הן לגופם והן מבחינה פרוצדורלית. יש צורך שבית הדין יתן דעתו בצורה מפורטת על ההסדרים בקשר לקטינים, ולבדוק כיצד הם משרתים את טובתם. חילופי הדברים בענין זה הינם דיון לכל דבר וענין. מבחינה מהותית יכולים הדברים לתרום להכרעה במחלוקות לגבי פרשנות ההסכם. אין להתרגש מכך שהצדדים ממהרים לסדר את הגט. כאשר בית הדין מתלבט, לגבי ההסדר המוסכם, רצוי לבקש הסבר וחוות דעת מקצועית. הרצון של הצדדים לסיים במהירות, אינו יכול להיות גורם מדרבן. במקרים מיוחדים, יכול בית הדין לתת החלטת ביניים במסגרתה יינתן אישור זמני להסדר בקשר לילדים, ולהורות על קיום דיון נוסף לאחר קבלת חוות דעת מקצועית שתגיע לאחר סידור הגט. מבחינה פרוצדורלית חשובים הדברים הכתובים בפרוטוקול כדי להראות כי בית הדין "דן ופסק", ולא עסק במתן אישור גרידא להסכמות שבין הצדדים.
אדגיש כי הדברים אמורים לאו דווקא לענין משמורת הילדים וביקוריהם, אלא גם לגבי סוגיית מזונות הילדים. נכון הוא כי פסיקה עקבית של בית המשפט העליון קבעה כי הילדים אינם קשורים בהסכם גירושין של ההורים, הן לגבי סמכות הדיון והן לגבי גובה המזונות. אך הסיבה העיקרית לכך היא העובדה כי לא נערך דיון נפרד בסוגיית הקטינים, ולא נבדקו צרכיהם וטובתם. אם יתקיים דיון כזה ומהלכו יתועד בפרוטוקול בית הדין, יקשה לטעון נגד הסמכות הנמשכת של בית הדין. כדאי לדעת, כי גם הסכם בדבר גובה מזונות ילדים שאושר על ידי בית המשפט למשפחה אינו מחייב את הקטין אם בית המשפט לא בדק את ההסכם, ווידא שהוא תואם את טובת הקטין ומבטא באופן הולם וראוי את צרכיו. הבדיקה של בית המשפט או בית הדין צריכה להיות מהותית, ואין חשיבות לצד הפורמלי של קיום הליך בתיק נפרד מתיק הסכם הגירושין. כך נאמר בענין זה על ידי בית המשפט העליון[20]:
"…אין להסתפק בהסכמה שאליה הגיעו הוריו של הקטין או מאן דהו אחר בעניין מזונותיו, ויש צורך כי בית-המשפט, "אביהם של קטינים", יבדוק את ההסכם ויוודא כי הוא אכן תואם את טובתו של הקטין ומבטא באופן הולם וראוי את צרכיו (ראו והשוו: ע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, קטין [8], בעמ' 862; ע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני [9], בעמ' 94. לעניין היקף תחולת הסעיף ראו: ע"א 779/76 שוחט נ' שוחט [10]; ע"א 250/83 עומרי נ' זועבי [11] ובהפניות שם). אותו רציונל עצמו עמד במשך שנים לא מעטות ביסוד ההלכה שלפיה נדרש הליך נפרד בשמם של הילדים אשר במסגרתו יאשר בית-המשפט הסכם הנוגע למזונותיהם, ובהיעדר הליך כזה לא היו הילדים מחויבים על-פי הסכם שהושג בעניינם אף אם אושר בפסק-דין (ראו ע"א 404/70 עברון נ' עברון [12]). הטעם בדבר הוסבר בכך שבמקרה של גירושין נתון עיקר מעיינם של ההורים להסדרת ענייניהם האישיים, והם עלולים שלא להקפיד במידה מספקת על האינטרס של הילדים. על-מנת שלא יידחק עניין מזונות הילדים לקרן זווית כדבר טפל בהסדר הגירושין, נפסק כאמור כי מן הראוי שעניין זה יידון בתביעה נפרדת בשמם של הילדים (ראו ע"א 404/70 הנ"ל [12], בעמ' 378; כן ראו ע"א 109/75 אברהם נ' אברהם [13], בעמ' 695).
גישה זו, המעוגנת בהבחנה שהיא בעיקרה פרוצדורלית-פורמאלית, אינה נוהגת עוד, ואת מקומה תפסה גישה המעוגנת במבחן מהותי. על-פי מבחן זה, די בכך שעניין מזונות הילדים נידון לגופו, גם אם לא הוגש בעניין זה הליך נפרד בשם הילדים, ובלבד שבית-המשפט בחן כדבעי את ההסכם שנערך בין בני-הזוג באספקלריה של טובת הילדים, ככל שהוא נוגע למזונותיהם (ראו: ע"א 411/76 שר נ' שר [14]; ע"א 289/82 דאובה נ' דאובה [15], בעמ' 628; ע"א 544/82 חממי נ' חממי [16]; ע"א 328/84 צארום נ' צארום [17]. לסקירת התפתחות ההלכה בעניין זה ראו א' רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל – בין קודש לחול [22], בעמ' 380. השוו לעמדתו של פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [23], בעמ' 265). עוד נפסק כי הנטל להוכיח שהתקיים דיון ענייני בסוגיית מזונות הילדים בטרם אישר בית-המשפט את ההסכם, רובץ על הצד המבקש להסתמך על אותה הסכמה, ובמקרה שבפנינו – על האב (ראו ע"א 544/82 הנ"ל [16])."
נמצאנו למדים, כי כאשר בילדים עסקינן, מסתכלים בתי המשפט בחשד על הסכם שאליו הגיעו ההורים אגב גירושין. אך הבה ניתן דעתנו להבדל בין הסכם לענין גובה המזונות לבין הסכם לגבי סמכות השיפוט, וכן להבדל בין המחוייבות של הקטינים עצמם להסכם, לבין המחוייבות של הוריהם שחתמו על ההסכם. כפי שראינו בסיומו של הקטע שצוטט לעיל, נטל ההוכחה שהתקיים דיון עניני בסוגיית המזונות מוטל על הצד המבקש להסתמך על ההסכם בדבר גובה המזונות. לעומת זאת, במישור היחסים של האפוטרופסים עצמם, ובמיוחד כאשר מדובר בהסכמה לגבי סמכות השיפוט, חזקה היא כי ההורים פעלו כשטובת הילדים לנגד עיניהם:
"יודגש כי בעובדה שהקטין אינו כבול להסכם שבין ההורים כאשר לא התקיימו התנאים שפורטו לעיל, ומכך שהקטין רשאי להגיש תביעה נפרדת באמצעות אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אין להסיק כי ההורה עצמו אינו מחויב על-פי ההסכם. זאת ועוד, ככלל, הנחת המוצא היא כי ההסכם שנערך בין ההורים נעשה מתוך ראיית טובתו של הילד. חזקה על ההורים שפעלו כשטובת הילד נגד עיניהם, לפיכך גם כאשר מוגשת תביעה בשם הקטין לערכאה המוסמכת, יש לקיים בדיקה פרטנית אם קיימת הצדקה מנקודת ראותו של הקטין לסטות מן ההסכם בין ההורים. הערכאה המוסמכת תוודא שאין ההורה מנצל את מעמדו כאפוטרופוס בהליך הנפרד על-מנת להתחמק מהתחייבויותיו בהסכם. מכל מקום, במקרה הראוי תשקול הערכאה המוסמכת אם יש למנות לקטין אפוטרופוס לדין או ליתן לו ייצוג עצמאי, לפי העניין[21].
על פי דברים אלו נמצא, כי ההורים בכל מקרה מחוייבים להסכם, אך הילדים -לפעמים כן ולפעמים לא. כיצד נדע מתי קטין מחוייב להסכם ומתי לא? – באמצעות בדיקה פרטנית בכל מקרה בפני עצמו. למחוייבותם של ההורים להסכם, אף שהילדים אינם מחוייבים לו, יכולה להיות נפקות כאשר מוגשת לבית הדין תביעה לביטול ההסכם עקב הפרתו או לשינויו עקב שינוי נסיבות.
התערבות בג"ץ כאשר יש סמכות לבית הדין
הכל אומרים שבמחלוקות בעניני ילדים יש לפסוק אך ורק לפי עקרון "טובת הילד". השאלה המתעוררת מחדש בכל מקרה היא, מהי "טובת הילד"? זוהי שאלה מורכבת: ישנו ההיבט הכללי – מהי טובתם של ילדים בדרך כלל, כיצד יש לגדל ילדים, איזו השקפת עולם יש להקנות להם, מהי דרך החינוך הראויה לילדים, וכן הלאה. ישנו ההיבט של המקרה הפרטי – מהי טובתם של הילדים שהוריהם נצים בפנינו, מה הם הסדרי הראיה הראויים לילדים אלו, בידי מי מההורים יוחזקו, איזה חינוך יינתן להם וכו' וכו'. ללא ספק, יש יחסי גומלין בין שני ההיבטים. אנו מוצאים בפסקי הדין רטוריקה רבה, במלים גבוהות ונאצלות. מנגד אנו רואים את הפרקטיקה. ננסה לעמוד על נקודות אלו.
הבאתי בפני הדיינים נתונים מהם ניתן ללמוד כי בג"ץ אינו מרבה להתערב בהחלטות בתי הדין הרבניים, הגם שבמקרים שבהם הוא מתערב פגיעתו קשה, ולעתים הוא מוצא מקום לקצץ בסמכויות בתי הדין. אחד הנושאים שבהם קיימת נטיה לבג"ץ להתערב בהחלטות בית הדין הוא כאשר עוסקים בענין של ילדים, גם כאשר אין חולק כי לבית הדין סמכות שיפוט בעניינם. בעקרון, סמכותו של בג"ץ להתערב בהחלטות בית הדין מוגבלת לשאלות של סמכות שיפוט. על פי סעיף 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה, בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק מוסמך –
"לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו; ואם לא היתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות."
נשאלת אם כן השאלה, מכוח מה מתערב בג"ץ בגוף פסיקת בית הדין בענין קטין כאשר אין חולק כי ענינו נמצא בשיפוט בית הדין?
ובכן, בית המשפט העליון הרחיב את סמכות ההתערבות שלו על ידי קביעה, כי פסיקה בניגוד לטובת הילד, כפי שהיא נראית בעיני בג"ץ, כמוה כחריגה מסמכות. למסקנה זו הגיע בג"ץ לאחר שקבע, כי התעלמות בית הדין מהוראת חוק המכוונת אליו כמוה כחריגה מסמכות. היות ועל פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"א-1961, חייב בית הדין לפסוק אך ורק על פי עקרון טובת הילד, הרי פסיקה בניגוד לכך, הינה התעלמות מהוראת חוק המכוונת אל בית הדין, ובגדר חריגה מסמכות, וניתנת לביטול על ידי בג"ץ. יש שסברו שהתערבות בג"ץ בנושאי טובת הילד אינה משום החריגה מסמכות, אלא משום הצורך בהתערבות "למען הצדק"[22]. כך או כך:
"התעלמות מטובתו של הקטין; החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין; הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר; אי-מתן מישקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין – כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות-דין הבאות לפנינו, בין אם הכרעות של בית-משפט הן בין אם הכרעות של בית-דין דתי. וכפי שנאמר בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 119: "שיקול טובתו של הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים… אך כל אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד[23]"
בית המשפט טשטש לענין זה את ההבחנה בין 'טעות בדין' לבין 'חריגה מסמכות'. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ אינו מתערב בהחלטות של ערכאות אחרות גם כאשר אלו טועות בדין. לכך מוסמך בית המשפט העליון רק ביושבו כערכאת ערעור ולא כערכאת בג"ץ. בית המשפט העליון מכריז השכם והערב כי אינו יושב כערכאת ערעור ביושבו כבית משפט גבוה לצדק. אך מאחר ובית המשפט העליון עצמו קובע לעצמו את גדרי סמכותו על ידי פרשנות, הוא שינה מטעמו כאשר מדובר בעתירות נגד בתי הדין הדתיים בקשר לעניני ילדים. בעשותו כן חפץ היה בג"ץ לצמצם את הפער שבין השקפות בתי הדין הדתיים לגבי טובת הילד לבין השקפת בג"ץ עצמו בנושא זה.
עקרון טובת הילד מבטא שאלות של ערכים, רגשות והשקפות עולם, ותוכנו עשוי להשתנות אם על פי השקפת עולם ואם על פי נסיבות המקרה. אך לעולם טובת הילד אינה מושג תאורטי שיכול להיקבע על פי השקפת עולם בלבד. טובת הילד אף אינה יכולה להיקבע מראש בדרך של פשרה בין גישות ההורים. פשרה יכולה להיות פתרון אם היא נבדקה באופן ספציפי אל מול טובתו של הילד שבפנינו. כדי לברר מהי טובת הקטין על בית הדין לבקש חוות דעת מומחה:
"טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים-שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות; וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים."[24]
בית המשפט העליון סובר, שבבוא בית הדין לקבוע את טובת הילד עליו להתעלם מהקביעות התיאורטיות של הדין הדתי. העובדה כי אחד ההורים הינו דתי או יותר דתי מחבירו, אינה יכולה כשלעצמה להוות שיקול בר עדיפות, הן לענין החזקת הילד והן לענין חינוכו. על בית הדין להכריע על פי טובתו של הקטין המסויים העומד בפניו, ולאו דווקא על יסוד התשובה לשאלה, האם חינוך זה תואם את עמדת הדין הדתי. על בית הדין להתעלם מהקביעות התיאורטיות של הדין הדתי באשר לחינוך הרצוי עבור הילד, ולבחון מהי טובתו תחת נסיבות המקרה הספציפי[25]. בדרך כלל בג"ץ התערב בנושא החזקת ילד או חינוכו כאשר בית הדין דיבר בטיעונים כלליים המיוסדים על השקפת עולם, בלי שתהיה בפני בית הדין תשתית עובדתית מספקת – תשתית המבוססת על חוות דעת מקצועית לגבי המקרה הנדון.
כאשר בית הדין פוסק, כי יש לתת לילד חינוך דתי אשר אינו תואם את השקפת העולם של ההורה המחזיק בו, צריך בית הדין לקיים דיון בשאלה, כיצד והאם מתיישב הדבר עם טובת הילד. מדוע אין התנגשות בין הערכים שמקבל בבית לבין החינוך הדתי. נימוקי בית הדין צריכים להיות מבוססים על חוות דעת מומחה.
כמו כן, צריך לקיים דיון מסודר על פי כללי הצדק הטבעי. אם מוגשת חוות דעת של פקידת סעד, צריך להתייחס אליה. צריך לאפשר לצדדים להתייחס אל חוות הדעת. לא ניתן לקיים דיון ולהזמין את פקידת הסעד לשיחה עם בית הדין מבלי להודיע לצדדים ולקבל את התייחסותם. לגבי נקודה זו מצטטת השופטת דורנר בפרשת יהודית לוי[26] מדברי הרמ"א:
"פשיטא, דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה: 'שמוע בין אחיכם', ואף כי זה דבר פשוט נוכל ללמדו מדרכי ה' יתברך, כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם (הראשון ד' ד') לשאול: 'מי הגיד לך כי ערום אתה'. וכן לקין אמר לו: 'אי הבל אחיך', כדי לשמוע טענותיו, קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל: ממה שנאמר: 'ארדה נא ואראה', לימד לדיינים שלא ידינו עד שישמעו ויבינו. ומינה, כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה" (שו"ת הרמ"א (זיו), קח, עמ' תנ-תנא [א]).
לא ניתן לתאר עד כמה הדבר צורם, ועד כמה הדבר נותן פתח לעתירה בבג"ץ, כאשר בית הדין נותן החלטה בכל ענין שהוא ללא קבלת תגובת הצד שכנגד. גם כאשר מדובר במומחה שמונה על ידי בית הדין, יש צורך בקבלת תגובות שני הצדדים בטרם אימוץ המלצות המומחה. לא ניתן לתת החלטה במעמד צד אחד, למעט עיכוב יציאה ועיקול שמטרתם לשמר על מצב קיים וכאשר מדובר בענין דחוף. גם אז יש כמובן להודיע מיד לצד שכנגד, ולאפשר לו להביע את עמדתו תוך זמן קצר. כך גם בנושא ביקורי הילדים, אם בדרך כלל ואם לימים מסויימים כגון שמחה משפחתית או לליל הסדר וכיו"ב. לא ניתן לתת החלטה מבלי לשמוע את הצד השני, אם בכתב ואם בע"פ.
בית המשפט העליון מקפיד לגבי עצמו, אף שאין מעליו ערעור, לא לסטות מכך. לא ניתנת שם כל החלטה שהיא, מבלי לקבל את תגובת הצד השני. יש על כך הקפדה קיצונית.
מינוי מומחה לבדיקת טובת הילד – בידי מי?
ככלל, מינוי מומחה לבדיקת טובת הילד מסור לבית הדין האזורי. כך לגבי ראיות מכל סוג שהוא וכך בעניני ילדים. בית הדין האזורי הינו הערכאה הדיונית, בעוד שבית הדין הגדול הינו ערכאת הערעור, שתפקידה בדרך כלל לבקר את בית הדין האזורי, ולבחון אם לא נפלה טעות בפעולותיו ובפסיקתו. אך לכלל יש יוצא מן הכלל. על פי תקנה קנ"ב לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, "אין להביא לפני בית-הדין הגדול עדויות או הוכחות, אלא אם כן החליט בית-הדין הרבני הגדול על כך בגלל סיבות מיוחדות". משמע, כי בית הדין הגדול יכול למנות בעצמו מומחה לפי שיקול דעתו, אם קיימות סיבות מיוחדות לכך. גישה דומה מקובלת גם בבתי המשפט האזרחיים. בסעיף 9 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 נקבע, כי "לבית משפט הדן בערעור על פסק דין או על החלטה של בית משפט לעניני משפחה, יהיו הסמכויות הנתונות, לפי חוק זה, לבית המשפט לעניני משפחה, לרבות שמיעת עדויות או הבאת ראיות נוספות, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבירור הערעור". יש ולעיתים תידרש ערכאת הערעור למינוי מומחה נוסף מטעמה במטרה להגיע לחקר האמת, ולהכריע באופן הנכון והצודק ביותר בנסיבות העניין, בהתחשב בטובת הילד. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בילדים רכים בשנים, או כאשר חולף זמן ניכר מיום מתן חוות הדעת הראשונה ועד לדיון בערעור[27].
השאלה עתה היא, האם בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בעתירה נגד בית הדין הרבני יכול למנות בעצמו מומחה כדי לבדוק את טובת הילד. בעבר ניתן היה להשיב על כך בשלילה. כך בפרשת דויד[28] נאמר:
"החזרנו את הדיון לבית-הדין הרבני האזורי להחלטה חדשה בנושא חינוכו של הבן, לאחר שבית-הדין יקבל חוות-דעת של מומחים באשר לדרך החינוך הראויה לטובת הבן".
גם בפרשת בלה לוי[29], לאחר שבג"ץ החליט לקבל את העתירה, הוא הורה כי
"בית הדין האיזורי יפנה לקבלת תסקיר של פקידת סעד או של גורם מקצועי אחר על מנת שתוצג בפניו חוות דעת בשאלה מהי המסגרת החינוכית הראויה עבור כל אחד מן הילדים. כל עוד לא נתקבלה החלטה אחרת, ימשיכו הילדים להתחנך במסגרות הלימודיות הקיימות".
אך גם בנקודה זו חלה התדרדרות ביחסו של בג"ץ אל בית הדין הרבני. בתחילה ההתדרדרות היתה מרוככת. בפרשת ברילון[30], בג"ץ לא היה מרוצה מחוות הדעת שהיו בפני בית הדין. למעשה היו חוות דעת מנוגדות של פקידת הסעד ושל ד"ר מרדכי פרישטיק, ובית הדין העדיף את חוות הדעת של ד"ר פרישטיק. מדובר היה בבני זוג מעולי רוסיה שבעת נישואיהם היו חוזרים בתשובה, ולאחר הגירושין חזרה האשה בשאלה, והחליטה על דעת עצמה לתת לילדה חינוך חילוני. האב דרש חינוך דתי, והסכים להתפשר על חינוך במוסדות "שובו" שבהם לומדים ילדים ממשפחות חילוניות. בג"ץ הורה כי שני המומחים ימסרו לבג"ץ חוות דעת עדכניות, ושוב היתה מחלוקת בין המומחים. בשלב זה החזיר בג"ץ את הדיון לבית הדין הגדול והמתין להכרעתו. פסק הדין של בית הדין הגדול העדיף את חוות דעתו של ד"ר פרישטיק, תוך מתן הנמקה רחבה מאד. לאור הנימוקים של בית הדין, לא היה מנוס לבג"ץ אלא לקבלו:
"עיינו בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול. פסק הדין הוא מקיף ורחב. הוא נכתב מתוך רגישות רבה לבעיה האנושית הקשה שבית הדין נתבקש להכריע בה. הוא ניתח את טובת הקטינה מהיבטים שונים. הוא הסתמך על פסיקתו של בית משפט זה. לא מצאנו כל עילה להתערבותנו בפסק דין זה. העתירה נדחית".
בפרשת ברילון בג"ץ הורה למומחים לתת חוות דעת משלימות, ולאחר שאלו ניתנו, החזיר את הדיון לבית הדין למתן פסק דין.
השלב השני בהתדרדרות מצוי בבג"ץ 7098/05 פלונית נגד בית הדין הגדול בירושלים[31]. במסגרת הסכם גירושין של בני זוג חוזרים בתשובה הוסכם כי הילד יוותר במשמורת האם ויקבל חינוך חרדי-דתי. לימים חזרה האם בשאלה, והיא בקשה כי המסגרת החינוכית של הילד המצוי במשמורתה תותאם לאורח חייה זה, ותהיה אף היא חילונית. בית הדין הרבני האזורי קבע כי האם "הפרה באופן בוטה", את הסכם הגירושין בו התחייבה שהילד יקבל חינוך "חרדי-דתי". האם ערערה על פסק הדין לבית הדין הרבני הגדול, וזה קבע, כי יש לקבל את הצעת הפשרה של האב, ולרשום את הילד לאחד משלושה המוסדות שאותם הציע:גן עירוני חב"ד גן לבונה, גן מעון חוה או מרכז חינוכי תורני חורב. בית הדין הוסיף וציין, כי אף שלא היו בפניו או בפני בית הדין האזורי חוות דעת מקצועיות בעניין מוסד החינוך התואם את טובת הילד במקרה הנדון, יש לו בכגון דא ניסיון מצטבר המבוסס על חוות דעת מקצועיות שנתקבלו במקרים דומים. בג"ץ פסק כי בית הדין הרבני הגדול צדק בקובעו כי אין לראות בהסכם הגירושין חזות הכול, ובציינו כי השיקול המרכזי והראשון במעלה הצריך להנחותו בכל הנוגע לסוגיית שיבוצו של הקטין למוסד חינוכי הינו – טובת הילד. אלא, שבמקרים מעין אלו, לא ניתן לקבוע מהו המוסד החינוכי המתאים בהסתמך על הניסיון שצבר בית הדין מעיון בחוות דעת מקצועיות במקרים דומים. שכן, יש להסתמך על חוות דעת מקצועית המתאימה למקרה הספציפי. בשלב זה, במקום להחזיר את הדיון לבית הדין על מנת שיקבל חוות דעת מומחה, בית המשפט מינה את המומחה בעצמו ופסק על חינוך דתי – כהמלצת המומחה:
"נאמנים לגישתנו זו השלמנו את שהחסיר בית הדין במקרה הנדון, ולאחר שקיבלנו את התסקירים שצוינו לעיל, נחה דעתנו כי שילובו של הקטין לעת עתה במסגרת של חינוך ממלכתי-דתי, אכן תואמת את טובתו והיא מהווה מעבר נכון ונטול זעזועים מן המסגרת החינוכית שבה שהה עד כה."
המשך הדרך היה בבג"ץ 2630/05 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ובית הדין בטבריה. שם היתה מחלוקת בין הורים חרדים לגבי משמורת חלק מן הילדים. לא היה שוני בהשקפת העולם שבין ההורים ולא שוני בדעתם לגבי סוג החינוך הראוי. אלא שבית הדין האזורי פסק בניגוד לחוות דעת פקידת הסעד בשאלת המשמורת. לטעמי, פסיקת בית הדין היתה מבוססת היטב. אך לא כך סבר בג"ץ, אשר החליט למנות מומחה מטעמו. חוות הדעת המליצה על קביעת משמורת בניגוד לאשר נפסק על ידי בית הדין. בשלב זה מן הראוי היה כי בג"ץ היה מורה על החזרת הענין לבית הדין האזורי כדי שזה ישקול שינוי של פסק דינו. למרבה הצער, לא כך היה. בג"ץ החליט לאמץ בעצמו את חוות הדעת תוך מתן צו מוחלט נגד בית הדין.
בבג"ץ 6603/06 פלונית נ' ביה"ד הרבני האזורי בירושלים, הגיעו הדברים לידי אבסורד. בית הדין האזורי פעל בהתאם להמלצות פקידת הסעד, שלאחר תקופה ארוכה בה מנעה האם ביקורים מהאב, המליצה על העברת המשמורת לידי האב. בית הדין החליט לאמץ את ההמלצה רק לאחר שכלו כל הקצין. במסגרת הדיון בעתירה החליט בג"ץ למנות מומחים בעצמו, ולטפל בעתירה כאילו הענין מצוי בפני ערכאה דיונית. ראוי לציין כי רשויות הרווחה בעצמן התנגדו לדרכו של בג"ץ, וטענו כי ראוי שהדברים יתבררו בבית הדין. עם זאת, קצרה ידם מול בג"ץ. בסופו של תהליך טיפולי, בעוד העתירה תלויה ועומדת, המליצו המומחים על השארת הילדים בידי האם לאחר שחודש והתבסס הקשר שלהם עם האב. בשלב זה הסכים האב כי המשמורת תישאר בידי האם, ובג"ץ נתן לכך תוקף של פסק דין, תוך מתן הוראה כי מחלוקות בעתיד יובאו בפני בית הדין[32].
בבג"ץ 7395/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, שוב היתה מחלוקת בין הורים בשאלת החינוך הדתי של הבנות הקטינות. הבנות הוחזקו בידי האם החילונית ובית הדין פסק כי הן תלמדה בחינוך ממלכתי-דתי. ההחלטה ניתנה בניגוד לחוות דעתה של פקידת הסעד. בית הדין הגדול החליט על מינוי מומחה נוסף, אך האם לא שיתפה פעולה עם המומחה. במקום לעמוד על ציות ושיתוף פעולה עם המומחה החליט בית הדין הגדול לזמן את פקידת הסעד לעדות בבית הדין הגדול. במסגרת הדיון לא שינתה פקידת הסעד את דעתה, למרות שאלות נוקבות של בית הדין. במבט רטרוספקטיבי ניתן לשער כי בית הדין בחר בדרך זו עקב לחץ הזמן, וזאת מאחר ושנת הלימודים החלה, והאם לא שלחה את הבת ללימודים בכל מוסד שהוא. אך בפסק דינו לא נתן בית הדין הגדול נימוקים מיוחדים, ובוודאי לא כאלו שיכלו לעמוד בבג"ץ, מדוע הוא סוטה מהמלצות פקידת הסעד. בוודאי שלא עמדה בפני בית הדין חוות דעת אחרת שניתן היה להסתמך עליה. במסגרת הדיון בבג"ץ הורה בית המשפט לפקידת הסעד לתת חוות דעת משלימה, ושוב נשארה פקידת הסעד איתנה בדעתה. למרות שפקידת הסעד לא בדקה את השפעת החינוך בבית הספר הממלכתי דתי שהוצע על ידי האב על הקטינה הספציפית, החליט בג"ץ לקבל את העתירה, כשהוא מורה כי טובת הקטינות מחייבת את שילובן במסגרת החינוך הממלכתי, תוך שבמקביל הן ילמדו שיעורי יהדות, והסדרי הראייה של האב יורחבו.
לעומת הדברים שתוארו לעיל יש ללמוד את פרשת בג"ץ 6299/07 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים[33]. בפרשה זו היו הורים גרושים, כאשר האב החזיק בשני ילדים והאם החזיקה בבת, והמחלוקת נסובה אודות החזקתו של בן נוסף שהיה קטן יחסית. לבית-הדין האזורי בירושלים שדן בעניינם של הצדדים הוגשו שורה של חוות-דעת מטעמם של גורמים טיפוליים שונים, שבחלקן הומלץ כי המשמורת על הקטין תועבר לידי האם. בית-הדין סבר כי חוות-הדעת שהמליצו על העברת הקטין למשמורתה של האם התעלמו מגורמים משמעותיים, וביניהם, העובדה שהיא היתה מכורה בעבר לטיפה המרה, מצבה הנפשי, התייחסותה הבעייתית לילדיה, והעובדה שמחלק מחוות-הדעת עלה כי האב הוא בעל יכולת טובה יותר לדאוג לילדים ולגדלם במסגרת משפחתית מתאימה. בסיכומו של דבר, הגיע בית-הדין האזורי למסקנה, כי לעת הזו, המשמורת על הקטין צריכה להימסר לאב, זאת, עד שתתקבל חוות-דעת מקצועית מטעם ד"ר פרישטיק, אליו הפנה בית-הדין את הצדדים.
לאחר מתן החלטתו זו של בית-הדין האזורי הגישה העותרת לבג"ץ שתי עתירות. בראשונה, עתרה נגד החלטות הביניים בעניין המשמורת הזמנית עד לקבלת חוות-הדעת של ד"ר פרישטיק. עתירה זו נדחתה על הסף, משום שבאותו שלב טרם הסתיימו ההליכים בבית-הדין הרבני האזורי (בג"צ 4360/06, פסק דין מיום 12.7.06). עתירה נוספת הוגשה לבג"ץ עוד בטרם הוגש ערעור לבית-הדין הרבני הגדול, והיא נדחתה בנימוק של אי-מיצוי הליכים. על פי המלצת בית-המשפט הגיעו הצדדים להסכמה בעניין הסדרי הראייה בין הקטין לעותרת (בג"צ 7161/06, פסק-דין מיום 29.11.06).
האם מיאנה להתייצב לבדיקה אצל ד"ר פרישטיק, חרף הוראתו המפורשת של בית-הדין האזורי בעניין זה, ובא-כוחה אף הגדיל לעשות והודיע לבית-הדין הרבני הגדול כי העותרת לא התייצבה אצל ד"ר פרישטיק "וגם לא תופיע משום שהוא לא מכיר כלל בתוקף החלטותיו של ביה"ד הרבני האזורי ולא בדעותיו, בגישתו ובפסיקתו".
בהמשך, הגישה האם ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי לבית-הדין הרבני הגדול. הערעור נדחה הן לגופו והן תוך שבית הדין הגדול מציין את סרובה של האם לשתף פעולה עם המומחה.
בג"ץ דחה את העתירה על הסף, בציינו, כי החלטות בית הדין ניתנו לאחר שקילתן של חוות דעת מקצועיות שהוגשו לבית הדין, ושל הנסיבות המשפחתיות שעמדו ברקע סכסוך המשמורת. לכך יש להוסיף את התנהלותה של העותרת אשר נמנעה מלהתייצב לאבחון אצל ד"ר פרישטיק בניגוד להנחיות בית-הדין האזורי. בקשת האם לבג"ץ "לעיון נוסף" בפסק הדין, נדחתה.
האם לא אמרה נואש, והגישה עתירה ל'דיון נוסף' בהרכב מורחב. בקשה לדיון נוסף מובאת בדרך כלל אל נשיא בית המשפט העליון. הכלל המנחה לענין דיון נוסף בהרכב מורחב הוא, שאין מקיימים דיון כאמור, אלא כאשר בית המשפט פסק "הלכה" חדשה שיש בה שינוי מהלכה קודמת או שיש בה קושי:
"מסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, עולה כי תנאי בסיסי לקיומו של דיון נוסף הוא כי בפסק הדין שלגביו מוגשת העתירה לדיון נוסף נקבעה הלכה. תנאי נוסף הוא שמדובר יהיה בהלכה שהיא סותרת הלכה קודמת או שהיא חשובה, קשה או חדשה (ראו, דנ"א 3470/05 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ (לא פורסם)). תנאים אלה אינם מתקיימים במקרה דנן. … בנוסף לכך יש להבהיר, כי על אף שתוצאת פסק הדין הינה ללא ספק תוצאה קשה מבחינת העותרים, הגורמת לפגיעה בחופש העיסוק שלהם ובקניינם, אין די בכך על מנת שייערך דיון נוסף בעניין. הליך הדיון הנוסף הוא הליך נדיר ומיוחד ועל מנת שבית משפט זה ייעתר לבקשה לקיום דיון נוסף על הנושא הנדון להיות נושא בעל השלכות רחבות החורגות מעניינם הספציפי של העותרים. שוכנעתי כי דרישה זו אינה מתקיימת במקרה שלפני."[34]
למרות שלא היה בפסק הדין של בג"ץ 6299/07 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים הנ"ל כל הלכה חדשה, וכל כולו של פסק הדין עוסק ביישום רגיל ומקובל של הלכות בג"ץ בסוגיית ההתערבות בהחלטות בית הדין הרבני, החליטה הנשיאה ביניש להיעתר לבקשה לקיום דיון נוסף, בנמקה זאת במלים הבאות: "נוכח נסיבות העניין, ובפרט העובדה שעסקינן בסכסוך משמורת בו קיימות חוות דעת סותרות ושלא נשמעו טענות העותרת 1 לגופן". החלטת הנשיאה לקיים דיון נוסף בפרשה דנן, היא ללא אח ורע, והיא חרגה באופן חריף מאמות המידה שנקבעו לכך בחוק ובפסיקה. תמוהה עד מאד ההנמקה לפיה "לא נשמעו טענות העותרת לגופן", כאשר העתירה במלואה על נספחיה עמדו בפני הרכב בית המשפט העליון שפסק בדיון הראשון. העובדה כי לא התקיים דיון פרונטלי באולם, אינה יכולה להוביל למסקנה כי לא נשמעו טענות העותרת לגופן. ההרכב שדן בעתירה המקורית ציין בעצמו בהחלטה בה דחה את בקשת ב"כ העותרת "לביטול פסק דין", כי פסקי הדין שניתנו בעתירות קודמות היו לעיני בית המשפט, ופתוחה הדרך בפני העותרת להתייצב לאבחון כמצוות בית הדין הרבני.
ההסבר היחיד האפשרי לחריגה זו – והסבר זה אינו יכול לעמוד בפני הביקורת – נעוץ בהיות הפרשה ענין של החזקת קטינים וחינוכם המטופל על ידי בית הדין הרבני במסגרת סמכותו. כפי שתארתי לעיל, במספר פרשות בשנים האחרונות בסוגיה האמורה נטל לעצמו בג"ץ חירות, במיוחד בהרכבים בהם השתתפה הנשיאה ביניש, לחרוג מן הדיון בשאלת הסמכות, ולהיכנס לתוככי הסוגיה המהותית שבמחלוקת – קרי: החזקת הילדים, ביקוריהם וחינוכם – כאילו מדובר בבית משפט מוסמך בערכאה הראשונה, ולמצער כאילו מדובר בבית משפט שלערעור ולא בערכאת הבג"ץ[35].
והנה למרות האמור, העתירה בדיון הנוסף נדחתה לגופה, תוך מתן הוראות לעותרת לשתף פעולה עם ד"ר פרישטיק, וקביעת לוח זמנים לכך[36]!
סיכום
· כריכת החזקת הילדים בתביעת גירושין אינה מקנה כשלעצמה סמכות בעניני חינוך. יש צורך בכריכה מפורשת של ענין החינוך.
· לא ניתן לכרוך סעד של משמורת הילדים בתביעת שלום בית. ככלל, אין מקום לראותו כשאלה שבגררא, שיש לקבוע לגביה ממצא על מנת להגיע להכרעה בתובענה לשלום הבית.
· אין סמכות לבית הדין לדון בחינוך הילד גם אם הוא נכרך במפורש בתביעת הגירושין, אם קודם לכן הוגשה תביעה להחזקת ילדים בבית המשפט, וזאת אף אם בבית המשפט לא נזכר ענין החינוך במפורש.
· בהסכמת הנוגעים בדבר ניתן לתת סמכות לבית הדין לדון בעניני אפוטרופסות, ובכלל האמור ענין משמורת הילדים וחינוכם. בדרך כלל, הסכמת ההורים לענין זה מחייבת את הילדים.
· הסכם גירושין בין הורים שאושר וקיבל תוקף של פסק-דין, יחייב את הקטינים רק כאשר ברמה הדיונית עניינם של הקטינים נבחן לגופו כעניין עצמאי ונפרד מיתר סוגיות הגירושין, וברמה המהותית שוכנעה הערכאה המוסמכת כי ההסכם בין ההורים משרת את טובת הקטין.
· כאשר ענין החזקת הילדים או ענין אחר נכרך בתביעת גירושין, רשאי בית הדין לפצל את הדיון ולדון תחילה בעניין הגירושין, ולהותיר את הדיון ביתר הענינים לאחר הגט, ואין בכך כדי לפגוע בסמכות בית הדין. סמכות בית הדין במקרה זה אינה נובעת מהסכמת ההורים כי אם מכח הדין – מכוח כריכת עניינם בתביעת הגירושין.
· בית הדין רשאי לפי שיקול דעתו לפצל את הדיון בעניני רכוש, באופן שהדיון לגביהם יסתיים לאחר הגט. בית הדין מוסמך לסיים את הדיון מכח סמכותו הראשונית עקב כריכת הרכוש בענין הגירושין.
· קיימת חשיבות מירבית לתעד בפרוטוקול את חילופי הדברים בדיון שנועד לאישור הסכם גירושין. במקרים מיוחדים, יכול בית הדין לתת החלטת ביניים במסגרתה יינתן אישור זמני להסדר בקשר לילדים, ולהורות על קיום דיון נוסף לאחר קבלת חוות דעת מקצועית שתגיע לאחר סידור הגט. מבחינה פרוצדורלית חשובים הדברים הכתובים בפרוטוקול כדי להראות כי בית הדין "דן ופסק", ולא עסק במתן אישור גרידא להסכמות שבין הצדדים.
· נטל ההוכחה שהתקיים דיון עניני בסוגיית המזונות עובר לאישור הסכם בענין זה, מוטל על הצד המבקש להסתמך על ההסכם בדבר גובה המזונות. לעומת זאת, במישור היחסים של האפוטרופסים עצמם, ובמיוחד כאשר מדובר בהסכמה לגבי סמכות השיפוט, חזקה היא כי ההורים פעלו כשטובת הילדים לנגד עיניהם.
· טובת הילד אינה מושג תאורטי שיכול להיקבע על פי השקפת עולם בלבד. טובת הילד אף אינה יכולה להיקבע מראש בדרך של פשרה בין גישות ההורים. פשרה יכולה להיות פתרון אם היא נבדקה באופן ספציפי אל מול טובתו של הילד שבפנינו. כדי לברר מהי טובת הקטין על בית הדין לבקש חוות דעת מומחה.
· כאשר בית הדין פוסק כי יש לתת לילד חינוך דתי אשר אינו תואם את השקפת העולם של ההורה המחזיק בו, צריך בית הדין לקיים דיון בשאלה כיצד והאם מתיישב הדבר עם טובת הילד. מדוע אין התנגשות בין הערכים שמקבל בבית לבין החינוך הדתי. נימוקי בית הדין צריכים להיות מבוססים על חוות דעת מומחה.
· גם כאשר מדובר במומחה שמונה על ידי בית הדין, יש צורך בקבלת תגובות שני הצדדים בטרם אימוץ המלצות המומחה. אין לתת החלטה במעמד צד אחד, למעט עיכוב יציאה ועיקול שמטרתם לשמר על מצב קיים וכאשר מדובר בענין דחוף.
· יש לעמוד על כך ששני הצדדים ישתפו פעולה עם המומחה שמונה ע"י בית הדין.
· פסק דין בעניני משמורת צריך להיות מנומק ומפורט תוך התבססות על חוות דעת מומחים. אין להסתמך על עקרונות כלליים בלבד.

נספח: נתונים סטטיסטיים לגבי פסקי דין
בעתירות לבג"ץ נגד בתי הדין הרבניים

2007
2006
2005
עתירות
כמות
חלקיות
כמות
חלקיות
כמות
חלקיות
סך כל העתירות
77
100%
33
100%
28
100%
נדחו ו/או נמחקו
69
89%
27
82%
26
93%
פסקי דין מנומקים
57
77%
32
97%
27
96%
נדחו ללא דיון באולם
40
54%
21
64%
14
50%
נמחקו
17
23%
0
0%
1
4%
נדחו לאחר דיון באולם
9
12%
6
18%
12
43%
פשרה
6
8%
2
6%
0
0%
התקבלו
2
3%
4
12%
1
4%

2004
2003
2002
עתירות
כמות
חלקיות
כמות
חלקיות
כמות
חלקיות
סך כל העתירות
22
100%
28
100%
26
100%
נדחו ו/או נמחקו
13
46%
13
46%
17
65%
פסקי דין מנומקים
17
59%
13
46%
15
58%
נדחו ללא דיון באולם
8
36%
4
14%
9
35%
נמחקו
2
9%
7
25%
2
8%
נדחו לאחר דיון באולם
5
22%
9
32%
6
23%
פשרה
2
9%
0
0%
3
12%
התקבלו
5
23%
8
29%
6
23%

[1] ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק י"ט (1) 533, בעמ' 537.
[2] ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן פ"ד יג 1085, בעמ' 1091; ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי פ"ד טו 1457, בעמ' 1467.
[3] בד"מ 5322/94 שולמית לוי נ' הרי חיים לוי [פדאור (לא פורסם) 96 (1) 250].
[4] על הלכת "הטפל הולך אחר העיקר" ראו: א' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול, 64, בהערה 62. יצויין כי בית המשפט המנדטורי פירש את המונח 'גירושין' באופן שהוא כולל גם את חלוקת הרכוש בין בני הזוג המתגרשים, ראו ע"א 208/44 קומורניק נ' קומורניק, פל"ר 12 (1945), עמ' 163 . כך נפסק לענין ביטוי זה בחוק השיפוט של בתי-הדין הדתיים הדרוזיים (בג"צ 207/88 פח'ראלדין נ' בית הדין הדתי הדרוזי לערעורים ואח', פ"ד מג (2), עמ' 66). אך בבג"צ 9611/00 בדר מרעי נבאל ואח' נ' מרעי נזיה ואח', פ"ד נח (4), עמ' 256, חזר בו בית-המשפט מפסיקה זו, מפי השופטת דורנר, ואמר ש"ענייני הגירושין פורשו ככוללים רק את פירוק הקשר עצמו. עניינים אחרים, הנספחים לגירושין, הוכנסו לגדר הוראת הכריכה, כדי לאפשר בירור יעיל של הסכסוך במקרים מתאימים".
[5] בג"צ 181/68 הדסה פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ו-רפאל פלורסהיים כב (2) 723.
[6] ראו פ' שיפמן, "'טובת הילד' בבית הדין הרבני" משפטים ה (תשל"ד) 421, 423 הערה 7.
[7] בג"ץ 5507/95 עליזה אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321, 334 (1996).
[8] בג"ץ 5507/95 עליזה אמיר הנ"ל; בג"ץ 4238/03 בלה לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1) 481, 486-485 (2003), להלן – פרשת בלה לוי; בג"ץ 7395/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פסקה 12.
[9] ראו הערה 7.
[10] ביום 9.3.06 פורסמו באמצעי התקשורת דברים אלו: "פסיקתם של בתי הדין הרבניים בעניין מסורבות הגט נעשית יותר ויותר קיצונית בשניםהאחרונות", כך אמר שופט בית המשפט העליון, מישאל חשין, ביום עיון שנערך לרגל פרישתומכס השיפוט באוניברסיטה העברית בירושלים. "זו בעיה שהיא בנפשו של הציבור", טען חשין "ואני לא מבין איך העם לא עולה על בריקדות ושורף את ההלכה הזאת"… התבטאותו הפרובוקטיבית של השופט חשין נאמרה כאשר עלתה לדיון סוגיית הפרדת הדתמהמדינה. לדבריו, מדובר בשני עולמות חופפים, שלא יכולים להתיישב. שני הנושאיםהשנויים ביותר במחלוקת בין שני עולמות אלה, לדבריו, הם בעיית הנישואים האזרחייםוהעגינות. "אני לא מבין את הרבים שנותנים בידי המעטים להיות שבויים בעניין הזה", אמר.
[11] ראו למשל: פרשת בלה לוי, הערה 8, בעמ' 486-485; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 386-385 (1984), להלן – פרשת נגר.
[12] בג"ץ 86/55 דרעי נ' יו"ר ההוצל"פ ירושלים, פ"ד ט 1938, 1944 (1955).
[13] הערה 11, בעמ' 386.
[14] בג"ץ 78/03 כץ נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נז(2) 875.
[15] הערה 14, בעמ' 880.
[16] בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול פ"ד נח(2) 550, 563.
[17] בג"ץ 8543/03 פלונית נ' פלונית, פורסם בנבו (2007).
[18] בגץ 6378/04 גיליאן שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פורסם בנבו (2004).
[19] בג"צ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקה 14, פורסם בנבו, (2006).
[20] בע"מ 7916/03 פלונית נ' פלוני פ"ד נט(5) 183, 189.
[21] בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563-562 (2004) וההפניות שם; בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פורסם בנבו (2008).
[22] בג"צ 1842/92 בלויגרונד נ' בית הדין הרבני הגדול, מו (3) 423, 429-428; 439 וההפניות שם.
[23] בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, נה (1) 453, 460 (1998) (להלן: פרשת דויד).
[24] פרשת דויד, הערה 23, בעמ' 462; וכן ראו רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321, 331; פרשת בלה לוי, הערה 8, בעמ' 488.
[25] בג"ץ 187/54 ברייה נ' בית קאדי בית הדין השרעי המושלמי בעכו, פ"ד ט 1193, 1198 (1954); בג"ץ 128/72 נאצר נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורין, פ"ד כו(2) 403 (1972); בג"ץ 450/74 מוטלק נ' בית הדין הדתי של העדה היוונית-קאתולית בנצרת, פ"ד כט(1) 693 (1975); בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד לח(1) 673, 686-682 (1984); ועוד.
[26] בג"ץ 5182/93 יהודית לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות, מח (3) 1, 8.
[27] בע"ם 6014/07 פלוני נ' פלוני, פורסם בנבו (2007); והשוו: ע"מ (י-ם) 749/05 ע.מ נ' ר.מ (פורסם בנבו, 26.6.05). להשוואה מול מינוי מומחה נוסף בתחום הרפואה ראו למשל: ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 24.11.05).
[28] הערה 23, בעמ' 456.
[29] הערה 8, בעמ' 489.
[30] בג"ץ 11332/03 אילונה ויינבלט (ברילון לשעבר) נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים ואח' (לא פורסם).
[31] פורסם בנבו (2005).
[32] בדומה לכך, בבגץ 8543/03 פלוני נ' פלונית מינה בג"ץ מומחה, שקטע ממנו צוטט לעיל ליד הערה 17, הכריע בהתאם להמלצת המומחה, והורה על החזרת הסמכות לבית הדין.
[33] פורסם בנבו (2007).
[34] דברי הנשיאה ביניש בדנג"ץ 2197/06 חי בנימיני נ' מנהל השירותים הווטרינרי ים במשרד החקלאות, פורסם בנבו (2006).
[35] למשל: בג"ץ 2630/05 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח'; בג"ץ 6603/06 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח' – במקרה זה מונה מומחה על ידי ההרכב בראשות הנשיאה בניגוד גמור לעמדה חד-משמעית של רשויות הרווחה שהתייצבו לדיון, ותוך הפעלת לחץ רב מצד הנשיאה להסיר את ההתנגדות.
[36] דנג"ץ 7655/07 פלונית ואח' נ' ביה"ד הרבני האזורי ירושלים ואח' (לא פורסם).

תמונה: צילום – קובי גדעון , לשכת העיתונות הממשלתית – Spokesperson unit of the President of Israel – דוברות בית הנשיא

טקס השבעת נשיאת בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור, בבית נשיא מדינת ישראל ראובן ריבלין.